GNL inflexible y el Tribunal de la Libre Competencia

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia da por terminado procedimiento contencioso iniciado en contra de la Comisión Nacional de Energía por Condición de Inflexibilidad.

Por Pauline Chiffelle Horsel

En septiembre del año 2020, un grupo de generadoras presentaron una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) solicitando que se pronunciara si la Condición de Inflexibilidad contenida en la “Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la operación de unidades que utilicen GNL regasificado” dictada por la CNE (“Norma Técnica”) era o no contraria a la ley de libre competencia, contenida en el Decreto de Ley 211¹. Sin embargo, el TDLC resolvió no admitir a tramitación la consulta, por estimar que la Norma Técnica objeto de la consulta tendría naturaleza de un “Reglamento” y por tanto, solo podía revisarse a través de un procedimiento de expediente de recomendación normativa². Conforme a dicha facultad, el TDLC sólo podría dar una recomendación al Ejecutivo para cambiar la disposición reglamentaria, fundado en el principio de separación de los poderes del Estado, siendo esta recomendación no vinculante para el Ejecutivo.

Las generadoras presentaron un recurso de reclamación ante la Excma. Corte Suprema³, en contra de dicha decisión del TDLC; el que fue acogido, dándole la razón a las generadoras y ordenando al TDLC el inicio del procedimiento de consulta solicitado. Resulta importante destacar que, en dicha sentencia, la Corte Suprema, analizando la naturaleza jurídica de la Norma Técnica, resolvió lo siguiente: “Que, en este contexto normativo, queda en evidencia, en primer lugar, que la NT en comento, no puede ser calificada como un Reglamento ─ norma jurídica de contenido general y abstracto que emanan de los organismos de la administración del Estado─, no sólo porque su dictación ya está ordenada mediante un Reglamento, por lo mismo, no podría entenderse que exista aquel para dictar otro; sino por cuanto, de su sola estructura y fines, esto es, que regula “aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento del sector eléctrico”, se advierte que carece de la “generalidad y abstracción”, características necesarias e indispensables para que tenga el carácter de Reglamento o norma general.”⁴

Paralelamente la Comisión Nacional de Energía (CNE) dictó una nueva Norma Técnica sobre la Condición de Inflexibilidad⁵. Ante esto, Eléctrica Puntilla S.A. e Hidromaule S.A. entablaron esta vez una demanda en contra de la CNE ante el TDLC, que dio origen al procedimiento contencioso (juicio) rol C 435-2021. Sin embargo, antes de entrar al fondo de la discusión la CNE se defendió oponiendo una cuestión previa, argumentando que solo procedía se dé inicio a un expediente de recomendación normativa al Poder Ejecutivo. El TDLC acogió la alegación de la CNE, y dispuso el término del procedimiento, ordenando el inicio de uno no contencioso de recomendación normativa, conforme al artículo 18 N° 4 del Decreto de Ley N° 211⁶.

La resolución del TDLC no deja ser interesante, por cuanto vuelve a pronunciarse sobre un punto que ya había resuelto recientemente por la Excma. Corte Suprema al respecto ─ la naturaleza jurídica de una Norma Técnica dictada por la CNE─, de una manera distinta a lo señalado por el TLDC. En efecto, el TDLC nuevamente estimó que la Norma Técnica en cuestión correspondería a un “precepto reglamentario” en los términos señalados en el artículo 18 N°4 del Decreto de Ley N° 211, por lo que el TDLC sólo podría dar una recomendación al Ejecutivo.

No queda del todo claro de la resolución del TDLC, cuál considera que es la diferencia entre un “Reglamento” y un “Precepto reglamentario”. Las Normas Técnicas constituyen un acto administrativo, ya que son aprobadas mediante Resoluciones Exentas dictada por el Secretario Ejecutivo de la CNE. A su vez, la CNE, no tiene facultades para dictar preceptos reglamentarios, pudiendo solo dictar normas de general aplicación a través de Normas Técnicas conforme a un reglamento; y solo puede proponer al Ministerio de Energía dictar normas de carácter reglamentario.

Por lo anterior, la demanda entablada contra la CNE buscaba tener un pronunciamiento del TDLC sobre si la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica provocaba efectos en la libre competencia en el mercado de generación eléctrica, pero lo concreto es que, por las razones antes expuestas, hasta la fecha las generadoras en cuestión no lo han logrado.

La importancia de lo relatado radica en que la “Condición de Inflexibilidad” declarada por algunas generadoras que utilizan GNL como combustible, es un concepto que no se encuentra regulado en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), por lo que sus efectos sí es una materia revisable por el TDLC.

A juicio de las generadoras que reclamaron ante el TDLC, la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica, podría ser contraria a la libre competencia, pues ésta interfiere directamente en la actividad económica que desarrollan los generadores, al bajar artificialmente el precio al que se valorizan las transferencias de energía entre generadores, en el mercado de corto plazo o spot, conforme al artículo 72-3 de la LGSE. En efecto, cuando un generador que opera con GNL declara la “Condición de Inflexibilidad”, el costo variable de sus centrales a GNL es considerado nulo por el Coordinador Eléctrico Nacional, lo que deprime el precio spot al que se transa la energía dentro del Sistema Eléctrico Nacional. Lo anterior reduce el valor de las compras de energía de los mismos generadores que operan con dicho combustible, y disminuye las ventas de los generadores excedentarios de energía. Recordemos que uno de los principios legales esenciales de la coordinación entre generadores, es “garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones del sistema eléctrico”⁷, por lo que el despacho de las centrales debe realizarse según sus costos variables reales, lo que a juicio de los generadores que iniciaron la acción en el TDLC, se vería alterado con la Norma Técnica.

En conclusión, las consecuencias y efectos económicos de la “Condición de Inflexibilidad” que se viene aplicando en el mercado de la generación eléctrica desde hace algunos años debiese ser revisado, entre otros, desde la óptica de la libre competencia, a fin de dar certezas al mercado de que se están cumpliendo los principios que rigen las transferencias en el mercado spot entre generadores conforme a la LGSE.

Notas

1. 1. Rol C471-2020.
   2. Conforme al procedimiento contemplado en el numeral 4 del artículo 18 del Decreto de Ley 2011.
   3. Corte Suprema, Rol N° 125.657-2020, sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021.
   4. Corte Suprema, Rol N° 125.657-2020, sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021.
   5. “Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de Unidades que Utilicen GNL Regasificado” aprobada por la Comisión Nacional de Energía mediante Resolución Exenta Nº 626 de 23 de agosto de 2016; y modificada por Resoluciones Exentas Nº376 de 21 de junio de 2019 y Nº411, de 13 de octubre de 2021.
   6. Rol ERN-29-2022.
   7. Artículo 72-1 de la LGSE.

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