El GNL inflexible y la libre competencia

El pasado 3 de septiembre de 2020 las empresas de generación Hidromaule S.A., Energía Duqueco SpA, Coyanco SpA, Gestión de Proyectos Eléctricos S.A., Besalco Energía Renovable S.A. y Eléctrica Puntilla S.A. presentaron ante el Tribunal de Defensa de La Libre Competencia (TDLC) una consulta sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la “Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de Unidades que Utilicen GNL Regasificado”, aprobada en junio de 2019 por la Comisión Nacional de Energía (CNE), con las normas de Defensa de la Libre Competencia. En concreto, solicitaron al TDLC que, en caso de considerar que dicha “Condición de Inflexibilidad” infringe o pueda infringir las disposiciones del D.L. Nº 211 lo declare así, disponiendo su exclusión de la referida Norma Técnica.

Con fecha 17 de septiembre pasado, el TDLC, sin entrar a analizar el fondo de la materia consultada, resolvió no admitir a tramitación la consulta de los generadores, básicamente por estimar que la Norma Técnica que contiene la “Condición de Inflexibilidad”, objeto de la consulta, tendría la naturaleza de un “reglamento”; en circunstancias que la consulta fue formulada conforme al numeral segundo del artículo N°18 del D.L. Nº211, la que a juicio del Tribunal, le permite pronunciarse sobre la compatibilidad con las normas de libre competencia de hechos, actos o contratos, mas no de reglamentos, en tanto estos últimos corresponden a normas jurídicas emanadas de organismos de la administración del Estado, respecto de los cuales, sólo puede pronunciarse en los términos del numeral cuarto del artículo Nº18 del D.L. Nº 211, pudiendo en este caso sólo dar una recomendación al Ejecutivo.

Al respecto, la resolución del TDLC no deja de causar sorpresa, básicamente por cuanto: i) la Norma Técnica es un acto administrativo conforme a la Ley 19.880, y fue aprobada mediante la Resolución Exenta Nº 376, de 21 de junio de 2019, del Secretario Ejecutivo de la CNE. ii) Conforme al artículo 7° del D.L. Nº 2.224 de 1978 que crea y regula a la CNE, ésta no tiene facultades para dictar preceptos reglamentarios, pudiendo solo dictar normas de general aplicación a través de Normas Técnicas¹; conforme a un reglamento; y solo puede proponer al Ministerio de Energía dictar normas de carácter reglamentario. iii) La consulta formulada al TDLC se refiere específicamente a la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica y los efectos que ella puede tener sobre la libre competencia, no pretende modificar o dejar sin efecto un acto administrativo de la CNE.

Por su parte, en cumplimiento del propio mandato constitucional de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, los actos administrativos de la CNE no deben quedar al margen de la revisión jurisdiccional del TDLC ni de los Tribunales Ordinarios de Justicia, especialmente en cuanto a que cualquiera sea el órgano de la Administración del Estado del cual emane el acto administrativo, éste debe respetar las normas de Defensa de la Libre Competencia, precaviendo eventuales efectos perjudiciales para ésta.

En tal sentido, la jurisprudencia del mismo TLDC², así como de la Excma. Corte Suprema³ ha resuelto en forma sistemática que los actos de los órganos públicos se encuentra sometidos a las normas contenidas en el D.L. Nº 211 sobre Defensa de la Libre Competencia, señalando que las “normas de protección de la libre competencia son de orden público y por ende aplicables a todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas, en cuanto éstas concurran al mercado, de manera que es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el llamado a resolver si ha tenido lugar alguna infracción”.

Cabe señalar también que, la “Condición de Inflexibilidad” es un concepto que no se encuentra recogido en la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), ni en las demás disposiciones legales y reglamentarias que regulan el mercado eléctrico. Esta condición surgió dentro del Centro Despacho Económico de Carga (CDEC), quien la incluyó en un manual de procedimiento de declaración de precios. Posteriormente, el año 2019, la CNE la incorporó a la Norma Técnica en comento, por lo que en cuanto a su origen tampoco tiene fundamento legal ni reglamentario.

Ahora bien, es importante que el TDLC revise la compatibilidad de la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica con las normas de la libre competencia, pues ésta interfiere directamente en la actividad económica que desarrollan los generadores en el mercado eléctrico, alterando el precio al que se valorizan las transferencias de energía entre generadores, en el mercado de corto plazo o spot, conforme al artículo 72-3 de la LGSE. En efecto, cuando un generador que opera con GNL declara dicha condición, el costo variable de sus centrales a GNL es considerado nulo por el Coordinador Eléctrico Nacional, lo que deprime el precio spot al que se transa la energía dentro del Sistema Eléctrico Nacional, reduciendo también las compras de energía de los mismos generadores que operan con dicho combustible bajo esa condición, y redundando en menores ventas de los demás generadores excendarios de energía. Recordemos que uno de los principios legales esenciales de la coordinación entre generadores, establecido en el artículo 72-1 de la LGSE, es “garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones del sistema eléctrico”, por lo que el despacho de las centrales debe realizarse según sus costos variables reales, lo que se ve alterado con la “Condición de inflexibilidad”.

En efecto, así lo ha constatado el reciente estudio publicado por BdE. Por un lado, los generadores que operan con GNL bajo la condición de inflexibilidad, modifican la prioridad en el despacho económico de las centrales forzando la operación de los ciclos combinados con GNL, cambiando la operación óptima de los embalses, pudiendo eventualmente, provocar vertimientos de energía renovable. Por otra parte, bajo esta condición se deprimen los precios del sistema, concretamente los costos marginales de la energía e impactan las ventas de energía en el spot del resto de los generadores, en su mayoría de generación renovable. Según concluye el estudio, el resultado no es menor: las declaraciones de GNL inflexible lejos de ser excepcionales como lo demanda la Norma Técnica, representaron el 5% de toda la energía generada el año 2019; y equivalió a una central generadora de 500 MW, un poco menos de dos ciclos combinados, generando todo el año.

En conclusión, las consecuencias y efectos económicos de la aplicación de la “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica de la CNE y aplicada en el mercado de la generación eléctrica debiese ser revisado, entre otros, desde la óptica de la libre competencia, encontrándose a la fecha pendiente un recurso de reclamación ante la Excma. Corte Suprema contra la decisión del TDLC.